La Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) hizo públicas el pasado 17 de septiembre las conclusiones de su grupo de trabajo sobre monedas digitales. Un activo complejo que el reciente anuncio del BCE -como el lanzamiento del yuan digital o el de la Libra de Facebook– ha vuelto a poner sobre la mesa de reguladores, analistas e inversores. Recogemos aquí uno de los capítulos de este trabajo, coordinado por Enrque Titos, miembro del consejo académico de FIDE, y Miguel Angel Cestero, ex director global de market-making de Banco Santander
TEXTO FIDE*
Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa. El
texto completo está disponible en Fundación Fide
Las denominadas monedas digitales1, que surgen como consecuencia de la irrupción de una nueva tecnología llamada a su vez de “registro distribuido” o, en inglés, “distributed ledger technology (DLT)”; siendo la conocida como “cadena de bloques” o Blockchain el tipo de DLT más comúnmente utilizado, han cobrado enorme notoriedad en los últimos años.
Bitcoin fue el primer criptoactivo y nace con la vocación de constituir una alternativa al dinero convencional fiduciario de curso legal (el llamado dinero “fiat”). Tras él han surgido numerosos criptoactivos pudiendo hablarse de unos 2.000 diferentes tipos en circulación en la actualidad. Su pretensión de convertirse en alternativa al dinero fiat ha exigido analizar si en ellos concurren las tres características básicas de una moneda para poder ser considerada como tal, es decir: (i) servir como medio de pago; (ii) servir como unidad de cuenta; y (iii) servir de depósito de valor. No parece que en los criptoactivos estas características concurran en su plenitud y no existe todavía un consenso ni nacional ni internacional acerca de la naturaleza de estos activos digitales.
Los criptoactivos difieren sustancialmente del dinero y los medios de pago considerados tradicionales en lo que se refiere a su emisión o entidad emisora, operativa y su carácter descentralizado y desregulado.
1Características de los criptoactivos
Sus principales características son las siguientes:
• la intangibilidad o virtualidad.
• el sistema de autenticación criptográfica que los respalda.
• los criptoactivos son registros o tokens digitales, que se operan en una red blockchain o DLT.
•la descentralización.
•la norma de consenso por la que se rigen que posteriormente explicaremos con mayor detalle.
2Tipología de criptoactivos generalmente admitida
Comúnmente se viene admitiendo que existen tres categorías de criptoactivos:
1.- Los criptoactivos equivalentes a medios de pago o “payment tokens”. Típicamente los iniciales Bitcoin o los más tradicionales Ether, Ripple o Litecoin. A este respecto, ha de señalarse que los principales bancos centrales y supervisores bancarios se han esforzado por destacar que estos activos no son divisas.
2.- Los criptoactivos utility. Son aquellos que tienen una mera funcionalidad para su uso en una plataforma digital o tecnológica o para la obtención de servicios que se presten en ella. Pensemos por ejemplo en tokens a utilizar en el mundo de los videojuegos o en puntos de fidelidad o recompensa por compras o adquisición de bienes o servicios en plataformas o negocios on-line que puedan redimirse para la obtención de otros bienes o servicios o de descuentos en adquisiciones futuras.
3.- Los criptoactivos security. Estos se asimilan a valores negociables y activos financieros al entenderse que tienen características equivalentes a ellos como, por ejemplo, la de proporcionar un participación en los beneficios de un negocio o conceder derechos políticos sobre la gestión de una compañía o proporcionar el derecho a recibir un interés prefijado de tal manera que son muy similares a una inversión. Típicamente, estos criptoactivos o tokens son los que se emiten en las denominadas Ofertas Iniciales de Monedas (ICOs o Initial Coin Offering) o STOs (Security Token Offering).
En ocasiones, no obstante, es difícil englobar a un particular token en una categoría u otra de criptoactivo; pudiendo hablarse de tokens híbridos que comparten algunas características de token security y otras de token utility o de token medio de pago.
La aparición masiva de ICOs (Initial Coin Offerings) y STOs (Security Token Offerings) durante los años 2017 y 2018 condujo a que inicialmente el foco de atención de reguladores y supervisores nacionales y comunitarios estuviera dirigido a la protección de los inversores ante activos digitales que pudieran ser considerados propiamente securities2. No obstante, tras el anuncio inicial por Facebook del lanzamiento de su moneda digital Libra, dicho foco de atención se ha trasladado al examen de las stablecoins y el potencial riesgo que suscitan para el sistema económico y financiero, para la soberanía monetaria.
“Calificar los criptoactivos sobre los que estas compañías operan como simples utilities o como verdaderas securities tiene unas implicaciones legales y regulatorias de enorme trascendencia”
Las stablecoins nacen con la finalidad de solucionar la alta volatilidad de los criptoactivos y se programan como dinero digital y medio de pago al que se incorporan mecanismos de inversión en una “reserva estable” que dotan de estabilidad a su cotización. El Banco Central Europeo llega a distinguir hasta cuatro tipos distintos de stablecoins según que tales activos digitales estén respaldados por dinero fiat o dinero electrónico, cestas de colateral de valores y activos financieros tradicionales, cestas de colateral de otros criptoactivos o que incluso no tengan este respaldo garantizándose la estabilidad por medio de programación algorítimica.
Al analizar las stablecoins, el Banco Central Europeo concluye que cuánto más tecnológicamente innovadora es una criptomoneda, más alto parece ser su riesgo de volatilidad. Por otro lado, las menos innovadoras, véase el dinero tokenizado, es decir, una forma evolucionada de dinero electrónico (por ejemplo, un euro igual a un token euro digital en Blockchain) respaldados por dinero fiat o electrónico, parecen bastante similares al dinero electrónico, además de intervenir en ellas un responsable del sistema o “autoridad” central responsable (lo que también ocurre en las stablecoins respaldadas con activos y valores tradicionales), lo que no ocurre en las más innovadoras que descansan en toda la potencialidad de esta tecnología descentralizada que es blockchain y sustituyen ese responsable o autoridad central por un sistema de smart contracts.
En la actualidad existen unas 54 iniciativas de stablecoins y 24 al menos ya están operativas según datos del Banco Central Europeo. Los retos sistémicos que plantean las global stablecoins como Libra y en general las criptomonedas si llegan a alcanzar masa crítica, unido a la creciente desaparición del dinero físico lleva a los bancos centrales a considerar el lanzamiento de sus propias monedas digitales o CBDC (Central Bank Digital Currencies). Su lanzamiento simplificaría los problemas de riesgo regulatorio aunque plantea retos de coexistencia con el sistema bancario y el sistema de reserva fraccional tal y como lo conocemos, lo que es más acusado en el caso de las CBDC minoristas.
3El reto regulatorio de la definición jurídica de las criptomonedas
El reto regulatorio más importante que es necesario abordar en relación con los criptoactivos es el de la definición de su naturaleza jurídica, sus intervinientes y su tipología.
La calificación de un criptoactivo como un valor negociable o activo financiero, un activo simple, una nueva modalidad de dinero electrónico, un producto/materia prima/commodity o un derivado, es una cuestión crucial, desde una perspectiva regulatoria.
Esta cuestión es crucial para la mayor parte de los modelos de negocio que se han ido desarrollando, utilizando el DLT y tras el nacimiento de Bitcoin. Estamos hablando no sólo de las plataformas de intercambio y compraventa de criptoactivos, conocidas como “Exchanges”, sino también de todas aquellas compañías que desarrollan soluciones y modelos de negocio para replicar en torno a criptoactivos las actividades tradicionales propias de las empresas de servicios de inversión y entidades financieras sobre los valores y activos que se negocian en mercados de capitales, es decir, actividades de colocación de emisiones, de custodia y depósito de los tokens emitidos, de compensación y liquidación, de valoración y de registro de tales tokens. Calificar los criptoactivos sobre los que estas compañías operan como simples utilities o como verdaderas securities tiene unas implicaciones legales y regulatorias en cuanto a la necesidad de aplicar la normativa en materia de mercados de valores y de capitales o no de enorme trascendencia. Curiosamente, y pese al carácter descentralizado y distribuido de los DLTs, la inmensa mayoría de transacciones con criptoactivos involucran a intermediarios, agentes y custodios o depositarios; siendo así hasta en el caso de Bitcoin que precisamente fue designado como un activo disruptivo que permitía eliminar la necesaria intervención de intermediarios como reacción a la crisis financiera.
La propia Autoridad de Supervisión Europea, ESMA ha reconocido la existencia de una importante variedad de criptoactivos y la falta de claridad del marco regulatorio que les resulta aplicable; destacando que es clave la definición de su naturaleza jurídica. Y es importante que esta potencial regulación sea lo más global e internacional posible.
El fenómeno de los criptoactivos es un fenómeno transnacional. Siendo activos puramente digitales se caracterizan por su internacionalización y dificultad de ubicación geográfica. Los mineros de criptoactivos, sus emisores, sus inversores y quienes los compran y venden posteriormente pueden, y además habitualmente es así, residir físicamente en geografías totalmente distintas. Los países de constitución de las empresas y compañías que operan en este tipo de negocios pueden ser absolutamente distintos de los países en los que residen no sólo los fundadores y miembros de estas compañías sino particularmente sus usuarios y clientes. Nunca tanto en nuestra historia ha sido tan necesario tener una cierta uniformidad y consenso internacional sobre la regulación de esta materia.
4La cuestión de la gobernanza y la norma de consenso
Un criptoactivo en particular se define en última instancia por las reglas del sistema en el que existe y funciona. Funcionalmente, se encuentra representado por dos tipos de código. Es lo que se conoce como clave pública (de acceso para todos los participantes en el sistema o de acceso universal), que contiene toda la información codificada sobre el activo, su propiedad, su valor y el historial de transacciones sobre él, y como clave privada, que es la que permite realizar transacciones sobre dicho activo protegidas y autentificadas criptograficamente, de tal manera que es la clave privada la que atribuye a su tenedor (de ahí la necesidad de mantenerla protegida y secreta) el control total sobre el activo. Las transacciones sobre un criptoactivo se retransmiten a toda la red de validadores autorizados (que son todos los participantes en el caso específico de la red Bitcoin), se añaden al DLT, que es descentralizado y distribuido, de tal manera que nadie en particular tiene el control o la responsabilidad sobre él y el DLT mantiene de manera inmutable todo el historial de transacciones sobre el activo.
Uno de los puntos más discutibles de los DLT es el conocido como gobernanza en la medida en que a diferencia de lo que viene ser tradicional en nuestra historia legal en la que son los contratos u otros mecanismos de igual cumplimiento legal obligatorio quienes rigen las relaciones jurídicas y las transacciones, en los DLT esta gobernanza se basa en un mecanismo de consenso (puede ser este el “proof-of-work” o el “proof-of-stake” entre otros) pero es este mecanismo el que decide qué versión de la DLT es la definitiva. Sólo las transacciones que se realizan cumpliendo con el consenso y son admitidas como válidas por todos los participantes se incorporan en el DLT. En definitiva, el propio sistema se autoejecuta con el conocido paradigma “Code is Law”. El sistema legal actual ha de plantearse por ello el reto de otorgar o no carta de naturaleza a esta autojecución pues la ejecución de las transacciones no opera en virtud de la ley o del acuerdo contractual.
5El reto regulatorio de la descentralización y distribución
El carácter transnacional de los criptoactivos unido a sus principales características lleva a algunos a afirmar que esta materia es algo que escapa de los tradicionales ordenamientos jurídicos que tienen alcance fundamentalmente nacional y están basados en sujetos y actividades claramente estipuladas y reguladas; siendo el derecho irrelevante respecto a ellos. Dado que las transacciones se hacen efectivas por las normas de consenso entre usuarios y que la autenticación criptográfica y la validación usando métodos de encriptación sofisticados, una vez realizadas tales transacciones e incorporadas como válidas al DLT, son inmutables e irreversibles y por ello, la descentralización y desintermediación conduce a que no haya nadie ni ninguna autoridad responsable del funcionamiento del DLT y demandable ante un juzgado o un tribunal.
“En la actualidad existen unas 54 iniciativas de stablecoins y 24 al menos ya están operativas según datos del Banco Central Europeo. Los retos sistémicos que plantean las global stablecoins si llegan a alcanzar masa crítica, unidos a la desaparición del dinero físico, lleva a los bancos centrales a considerar el lanzamiento de sus propias monedas digitales o CBDC (Central Bank Digital Currencies)”
Concluir si esto es así supone también un importante reto regulatorio. Ciertamente, el diseño de los criptoactivos y la tecnología que permite su creación plantean obstáculos prácticos a la intervención en su regulación pero afirmar que han de estar fuera de la ley se antoja excesivo. Nuestra historia demuestra que la regulación siempre confiere seguridad a cualquier ámbito al que finalmente se aplica. El tenedor de un criptoactivo no deja de ser propietario de él y como tal puede enfrentarse a problemas que legalmente es necesario regular y solucionar. Pensemos por ejemplo, en un tenedor de criptoactivos cuya clave privada ha sido sustraída informáticamente por otra persona, o cuya clave privada es custodiada por un tercero que pese a conocerla y poder utilizarla no es su propietario. ¿No son todos estos problemas muy similares a los que el Derecho trata de dar solución en el ámbito de los activos analógicos o tradicionales?
Todo ello nos lleva a la necesidad de una regulación coordinada a nivel internacional. Pensemos en las diferencias que existen en los diferentes países y continentes en su aproximación al mundo de los criptoactivos, desde países que ya han anunciado el lanzamiento de sus propias criptomonedas y son flexibles en la admisión de este nuevo tipo de activos hasta países totalmente restrictivos. Estas diferencias pueden conducir a importantes diferencias competitivas desde una perspectiva económica y a una inevitable fragmentación, que afecte directamente al crecimiento o no del tejido empresarial más emprendedor en cada uno de ellos.
Al menos sería necesario un consenso y regulación uniforme por parte de la Unión Europea aplicable a todos los países de la Unión. Desde el año 2017, el Consejo de Estabilidad Financiera (FSB) del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria (BCBS) y la Organización Mundial de Comisiones de Valores (IOSCO) se han preocupado por este fenómeno. Actualmente, la UE está trabajando en una regulación comunitaria que previsiblemente verá la luz a finales del primer semestre de 2020 (este trabajo se redactó en julio). Por su parte, IOSCO sometió a consulta pública en mayo de 2019 un informe sobre protección de los inversores e integridad de mercado. Actualmente, tiene puesto el foco en el análisis de los problemas de los fondos de inversión con exposiciones a criptoactivos. El tratamiento contable de los criptoactivos también está siendo analizado conjuntamente por IOSCO y el IASB (Consejo Internacional de Normas de Contabilidad).
“Hay países que ya han anunciado el lanzamiento de sus propias criptomonedas y países totalmente restrictivos… Al menos sería necesario un consenso y regulación uniforme por parte de la UE”
El 15 de enero de 2020, la Comisión Europea publicó su estrategia para la implantación de tecnología blockchain en la Unión Europea. La estrategia se propone principalmente:
1. fomentar la cooperación y la inversión en proyectos europeos que utilicen y desarrollen tecnología blockchain; 2. profundizar en la gobernanza de blockchain, como tecnología de registro distribuido, para prestar servicios públicos seguros; y 3. crear un marco regulatorio y unos estándares que creen seguridad jurídica y permitan la interoperabilidad de las diferentes redes blockchain.
Respecto de este último apartado, la Comisión Europea entiende que es muy relevante clarificar el sistema de gobierno y distribución de responsabilidades en la DLT e identifica dos ámbitos en los que es necesario crear una mayor seguridad jurídica:
1. los contratos inteligentes (estos plantean dudas sobre su consideración como contratos desde una perspectiva legal); y 2. los activos digitales (reconociendo que el gran reto regulatorio es el de su clasificación jurídica).
6Otros retos regulatorios de importancia
Los criptoactivos plantean otros retos regulatorios igualmente importantes:
1. La aplicabilidad de la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales.
La Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, no incluía como sujetos obligados ni a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales/criptomonedas por monedas fiduciarias, ni a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos. En cambio, esta Directiva ha sido recientemente modificada por la Directiva (UE) 2018/843, que sí ha ampliado su ámbito de aplicación para incluir a todos ellos.
La mencionada Directiva (UE) 2018/843 entiende por: (i) “monedas virtuales” la representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos; y (ii) por “proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos”, toda entidad que presta servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales. Además establece la obligación de los Estados miembros de garantizar que los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados.
El plazo de transposición último estaba previsto para el 10 de enero de 2020. En España la transposición se encuentra aún pendiente. No obstante, recientemente, en este mes de junio de 2020, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha sacado a audiencia pública el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo y se transpone la Directiva (UE) 2018/843, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 30 de mayo de 2018.
2. La aplicabilidad a este tipo de activos de la normativa sobre dinero electrónico y normativa sobre servicios de pago.
El tratamiento legal que en las diferentes jurisdicciones se otorga al dinero electrónico y a las criptomonedas es totalmente distinto, en el sentido de llegar a concluir que tanto el dinero electrónico, e-money, y las criptomonedas, son todos ellos formas espiritualizadas o digitales de propiamente dinero.
En jurisdicciones como China, a título de ejemplo, el Banco Central es el único emisor de moneda, el dinero electrónico se considera no como propiamente dinero sino como un medio/mecanismo de pago electrónico y pese a que las criptomonedas no están propiamente reguladas o definidas, China está desarrollando su propia stablecoin, el e-Yuan. En la Unión Europea del Euro, el dinero electrónico es objeto de una normativa específica (en España incorporada a la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico) y definido como todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de ese dinero electrónico.
Sin existir una regulación específica de las criptomonedas, el Banco Central Europeo define estas como una representación digital de valor, no emitida por un banco central, una entidad de crédito ni una institución de dinero electrónico, que en determinadas circunstancias puede ser utilizada como una alternativa al dinero.
Urge la consideración final o no de las criptomonedas como una tipología más de e-money a incluir en la normativa de dinero electrónico o como una tipología de medio de pago.
3. Las cuestiones referentes a protección de consumidores y protección de datos de carácter personal y la necesidad de rodear a estos activos de las garantías necesarios para evitar ciberataques.
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en colaboración con el Supervisor Europeo de Protección de Datos (EDPS), publicó un informe sobre el hash como técnica de seudonimización de datos personales el pasado 4 de noviembre de 2019. El informe es de especial relevancia para todas las empresas que utilicen tecnología blockchain, al ser el hash el elemento fundamental de registro de información. La AEPD incide en la importancia de analizar el riesgo de reidentificación de los datos personales al utilizar técnicas de hash para la seudonimización de información. Este informe trata también de solucionar las dudas de cómo cumplir el derecho a la supresión de los datos personales cuando se opera con tecnología blockchain, uno de los aspectos más relevantes a solucionar en el uso de esta tecnología.
4. La fiscalidad de este tipo de activos.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 22 de octubre de 2015 (Case C-264/14), ha analizado ya la aplicabilidad del IVA a los intercambios de Bitcoin por divisas tradicionales. No obstante, todas las cuestiones referidas a la fiscalidad de este tipo de activos se encuentran hoy todavía enormemente abiertas.
7Conclusiones
• Los criptoactivos nacidos con el Bitcoin como alternativa al dinero convencional de curso legal (fiat) suponen en nuestros días un fenómeno digno de estudio y análisis llamado a reflexionar sobre sus implicaciones en el sistema económico y financiero y en el entorno regulatorio.
“La determinación de su gobernanza y las consecuencias de su descentralización y distribución es crucial y nuestro sistema legal ha de plantearse la necesidad de otorgar o no carta de naturaleza a la autoejecución que los caracteriza, pues en ellos la ejecución de las transacciones no opera en virtud de la ley o del acuerdo contractual”
• El reto regulatorio más importante es el de abordar la definición de su naturaleza jurídica, sus intervinientes y su tipología. Calificarlos como meras utilities o medios de pago o como verdaderas securities tiene importantes implicaciones legales y regulatorias en cuanto a la aplicabilidad de la normativa en materia de mercados de valores y de capitales.
• La determinación de su gobernanza y las consecuencias de su descentralización y distribución es también crucial y nuestro sistema legal actual ha de plantearse la necesidad de otorgar o no carta de naturaleza a la autojecución que los caracteriza pues en ellos la ejecución de las transacciones no opera en virtud de la ley o del acuerdo contractual.
• Su carácter transnacional obliga también a la necesidad de llegar a consensos a nivel internacional o al menos a nivel de la Unión Europea que faciliten un marco uniforme y eviten la fragmentación entre jurisdicciones y las diferencias competitivas entre unas y otras.
• Los retos regulatorios de los criptoactivos han también de abordarse en cuanto a la clarificación de la normativa de dinero electrónico y de servicios de pago, la normativa de prevención de blanqueo de capitales, la fiscalidad, las normas de protección de datos de carácter personal o de protección de consumidores, en su aplicación a esta nueva tipología de activos.♦
1 Estas también reciben el nombre de criptomonedas o criptoactivos. Por su denominación en inglés, se las conoce como cryptoassets o cryptocurrencies. A los efectos de este documento, optaremos por referirnos a ellas como criptoactivos. A su vez, los llamados tokens son criptoactivos secundarios programados sobre otro protocolo blockchain que podemos considerar o denominar como primario (por ejemplo, criptoactivos secundarios programados bajo el estándar ERC20 en la red de ethereum).
2 Véanse a este respecto los Comunicados de la CNMV y del Banco de España de 8 de febrero de 2018.
